ไม่ใช่แค่ปฏิรูป

ไม่ใช่แค่ปฎิรูปการเมืองแต่ต้องปฎิรูปอำนาจอธิปไตยของปวงชน

________________________________________
ลอร์ดแอตตัน นักปราชญ์ชาวอังกฤษเชื่อว่า ใครมีอำนาจมากล้น การฉ้อฉลก็สุดประมาณ (absolute power corrupts absolutely) บารอน Montesquieu, (1689-1755) นักปราชญ์ชาวฝรั่งเศสจึงเสนอแนะไว้ในหนังสือที่ตีพิมพ์ใน ค.ศ 1748 ชื่อ De lesprit des lois (The Spirit of the Laws) ให้แบ่งแยกการใช้อำนาจอธิปไตยซึ่งมาจากปวงชนราษฎรทั้งมวล คือ ไม่ให้อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการใหญ่กว่าใคร แต่แยกการใช้อำนาจ และให้แต่ละอำนาจคานซึ่งกันและกัน ซึ่งจะทำให้เกิดสังคมประชาธิปไตย ซึ่งตรงกันข้ามกับเผด็จการที่มีอำนาจเดียวใหญ่ที่สุด แนวคิดของมองเตสกิเออ ได้รับการยอมรับอย่างแพร่หลายจนทุกวันนี้ ดุลและคานกันอย่างไร- ฝ่ายบริหารคานนิติบัญญัติในเรื่องยุบสภา สภาคานบริหารในเรื่องการยื่นถอดถอนรัฐมนตรี การไม่ไว้วางใจฝ่ายบริหาร ควบคุมงบประมาณ เป็นต้น

-     นิติบัญญัติคานอำนาจศาลโดยออกกฎหมายกำหนดคุณสมบัติคนเป็นศาล และการจัดตั้งศาล ศาลคานอำนาจนิติบัญญัติโดยการตีความกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ

-     ศาลคานบริหารโดยตัดสินการกระทำของฝ่ายบริหาร ทำชอบไม่ชอบ บริหารคานศาลโดยการอภัยโทษคนที่ศาลตัดสินว่าผิด และการสรรหาคนมาเป็นศาลฎีกาหรืออย่างน้อยประธานศาลฎีกา

-     แต่ทั้งหมดต้องไม่ลืมรากเหง้าตัวเองว่า อำนาจสามฝ่ายนั้นมีที่มาจากอำนาจประชาชน  แต่เวลานี้ ศาลลืมไปแล้วว่าตนเป็นส่วนหนึ่งของประชาชน เขาคิดว่าเขาอิสระและไม่ได้ฟังเสียงสะท้อนอย่างแท้จริงของประชาชน อดีตประธานศาลฎีกาถึงกับเขียนว่า ศาลไม่จำต้องตัดสินโดยฟังเสียงประชาชน หรือความถูกใจประชาชน ซึ่งข้อเขียนของท่านบรรดานักนิติศาสตร์ที่ร่ำเรียนเฉพาะตัวกฎหมายสรรเสริญ แต่ถ้าเรียนปรัชญากฎหมายให้ลึกซุ้งจะรู้ว่า นี่ขนาดคนเคยเป็นประธานศาลยังคิดกันได้เท่านี้ วงการนิติศาสตร์ไทยจึงล้าหลัง ไม่เป็นที่ยอมรับกันในระดับโลก ลงศาลโลกก็แพ้ ตัดสินคดีมาก็ต้องเรียกทูตมาฟังคำชี้แจง

ใครจะมาลงทุนในไทยก็ขอยกเว้นไม่ขึ้นศาลไทยเพราะเขาแขยงกับทัศนะทางนิติศาสตร์ที่ไม่เป็นตามหลักสากลไม่เป็นตามหลักการสากลเพราะปัจจุบันศาลกำลังทำการเผด็จอำนาจเสียเอง กล่าวคือ ตามหลักสากล ตัวบุคคลากรศาลมาจาก 1. การเลือกตั้ง 2. การแต่งตั้งโดยฝ่ายบริหาร จะโดยสภารับรองหรือไม่รับรองก็แล้วแต่ และ 3. การสรรหาของคณะกรรมการตุลาการ แต่ระบบของไทยแปลก เพราะว่า

1. ระบบคณะกรรมการตุลาการของไทยประหลาดกว่าประเทศต่างๆ คือ เป็นระบบปิด เอาคนนอกเข้าไปร่วมบริหารวางนโยบายศาลในคณะกรรมการตุลาการแค่ 2 คน ที่เหลืออีก 13 คนเป็นคนของศาลเอง คนนอกจะเข้าไปทำอะไรได้ นอกจากแบะๆๆ เช่นนี้ ศาลย่อมมีทัศนคติปิดแคบ ไม่ตรงตามประสงค์ของประชาชนเจ้าของอำนาจ เสียงประชาชนจึงไม่อาจซึมซาบเข้าไปในมโนสำนึกของศาล ก็เพราะไม่เข้าใจว่าตนเกี่ยวโยงกับอำนาจประชาธิปไตยของประชาชนได้ยังไง
เปรียบเทียบกับระบบศาลในต่างประเทศ  ในประเทศที่มีระบบคณะกรรมการตุลาการเช่นเดียวกับของไทย องค์ประกอบของคณะกรรมการของเขาจะมีผู้แทนหลากหลายจากหลายวงการมากกว่าหรืออย่างน้อยก็เท่ากับผู้แทนของศาลในคณะกรรมการนี้
เยอรมนี มีคณะกรรมการเลือกศาล (Electoral Commission ) 16 คน และ อีก 16 คนมาจากสภาผู้แทนราษฎร (Bundesrat) คัดเลือกตัวประธานศาลฎีกา และศาลฎีกาสเปน มีคณะกรรมการตุลาการ( General Council of the Judicial Power) 21 คน 12 คนมาจากศาล แต่ต้องให้สภาผู้แทนราษฎรเลือกมา 6 คน วุฒิสภาเลือกอีก 6 คน และกรรมการอีก 8 คนมาจากคนนอกวงการศาล แต่มีประสบการณ์ด้านกฎหมายมาแล้วมากกว่า 15 ปี สภาผู้แทนราษฎรคัดเลือก มีประธานศาลฎีกาเป็นประธานคณะกรรมการตุลาการโดยตำแหน่ง (ex officio)อังกฤษ มีการปรับปรุงการคัดเลือกผู้พิพากษาใหม่แล้วตาม Constitutional Reform Act 2005 โดยเดิมให้ Lord Chancellor เป็นประธานศาลฎีกาและ Lord Chief Justice 12 คน ก็เปลี่ยนใหม่แล้ว ตั้งแต่วันที่ 3 เมษายนที่ผ่านมานี้เอง เนื่องจากต้องการให้แยกงานของ House of Lords แยกเป็นการทำหน้าที่ศาล และพิจารณาร่างกฎหมายออกจากกัน มีการจัดตั้งคณะกรรมการขึ้นมาคณะหนึ่งคือ Judicial Appointments Commission จำนวน 15 คน มาจากศาล 5 คน ประชาชน 6 คน จากศาลแขวงหรือ magistrate ที่เป็นผู้พิพากษาที่ไม่ใช่ผู้พิพากษาอาชีพ จากศาลไกล่เกลี่ยหรือ tribunal อีก 1 คน จากทนายความอีก 2 คนโปรตุเกส ตาม รธน โปรตุเกสมาตรา 218 ให้มีคณะกรรมการตุลาการ (Superior Council for the Judiciary) 17 คน มีประธานศาลฎีกาเป็นประธานโดยตำแหน่ง กรรมการตุลาการของโปรตุเกส 2 คนมาจากประธานาธิบดีแต่งตั้ง สภาผู้แทนราษฎรแต่งตั้ง 7 คน และศาลเลือกผู้พิพากษามาเป็นกรรมการตุลาการอีก 7 คนอิตาลี คณะกรรมการตุลาการ ( the Consiglio superiore della magistratura (Csm)) 33 คน  ผู้พิพากษาเลือกมา 20 คน สภาผู้แทนราษฎรเลือกอาจาย์มหาวิทยาลัยมา 10 คนอีกสามคนเป็นกรรมการโดยตำแหน่ง คือ ประธานาธิบดี ประธานศาลฎีกา และอัยการสูงสุด ก.ต. ฝรั่งเศส (the Conseil Superieur de la Magistrature (CSM)) มี 12 คน มาจากศาล 5คน อัยการ 1 คน จากกฤษฎีกาอีก 1 คน โดยให้แต่ละองค์กรเลือกกันเอง ที่เหลืออีก 1 คน มาจากการเลือกของวุฒิสภา 1 คน สภาผู้แทน 1 คน ประธานาธิบดีเลือกมาอีก 1 คน และก็มี ก.ต. โดยตำแหน่งคือตัวประธานาธิบดีเอง และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม

2. ศาลไทยใช้โอกาสร่าง รธน ปี 2550 ต่ออายุตนเองผ่านตัวผู้พิพากษาหลายคนที่ไปมีส่วนร่วมในการร่างให้อยู่ยาวเกิน 60 ปีโดยไม่ต้องเกษียณ ไปเกษียณที่ 70 ขณะที่ฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติ อยู่กันสองสามปีก็ไปแล้ว มีความเสี่ยงต่อการต่อเนื่องของการบริหารประเทศ อันที่จริงประเทศต่างๆ ผู้พิพากษาศาลฎีกาเกษียณอายุเมื่ออายุ 65 ปี หรือบางแห่ง 70 ปี บางประเทศเป็นไปจนตลอดชีพ แต่กรณีของไทย เกิดมีเสียงวิจารณ์ว่า การที่ศาลฎีกากลุ่มที่เคยเป็นปรปักษ์กับอดีตนายกทักษิณ เกษียณอายุตัวเองหลัง 60 ปี ย่อมทำให้คนกลุ่มนี้มีอิทธิพลที่จะสกัดขัดขวางการกลับมาของอดีตนายกในทางการเมืองได้ และ มีผู้สงสัยว่า ศาลไทยเป็นเครื่องมือของระบอบอำมาตยาธิปไตย รวมทั้งมีการเมืองเข้าแอบแฝงในการพิจารณาคดี

3. ศาลไม่ต้องแคร์ใครเพราะพวกเขาเลือกศาลฎีกา ประธานศาลขึ้นมาเอง ไม่ผ่านการเห็นชอบของสภา และครม ไม่ได้เสนอชื่อประธานศาลฎีกาและศาลฎีกา ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นอิสระจากการเมือง แต่ในทางตรงกันข้าม ศาลฎีกาของไทยปราศจากการยึดโยงและการถ่วงดุลอำนาจกับฝ่ายบริหารและนิติบัญญัติแทบจะสิ้นเชิง ซึ่งเรื่องนี้สำคัญมากเพราะนานาประเทศล้วนให้ความสำคัญกับคนที่จะมาเป็นศาลสูงสุด เปรียบเทียบกับต่างประเทศบางประเทศประธานศาลฎีกามาจากการแต่งตั้งของประธานาธิบดีโดยไม่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาอีก อาทิ อินเดีย ฟิลิปปินส์ บางประเทศ ประธานาธิบดีเป็นคนเสนอชื่อให้สภาซึ่งอาจจะเป็นสภาผู้แทน หรือวุฒิสภารับรองแล้วแต่กรณี เช่น เกาหลีใต้ ผู้พิพากษาศาลฎีกามี 13 คน คนหนึ่งทำหน้าที่รัฐมนตรีดูแลกิจการศาล แต่ทั้งหมดต้องผ่านการเห็นชอบของสภาผู้แทนราษฎร (เกาหลีใต้มีสภาเดียว) ของสหรัฐอเมริกา เม็กซิโก เวเนซูเอลลา บราซิล ประธานาธิบดีเสนอและให้วุฒิสมาชิกเห็นชอบ ในกรณีของสิงคโปร์ ประธานาธิบดีแต่งตั้งประธานศาลฎีกาตามคำแนะนำของนายกรัฐมนตรี ของมาเลเซีย นายกรัฐมนตรีเสนอชื่อประธานศาลฎีกาต่อพระเจ้าแผ่นดินเพื่อลงพระปรมาภิไธย

ส่วนญี่ปุ่น ประธานศาลฎีกามาจากการแต่งตั้งตามมติคณะรัฐมนตรีแล้วเสนอองค์พระจักรพรรดิเพื่อลงพระปรมาภิไธย  ในกรณีของแคนาดา และนิวซีแลนด์ นายกรัฐมนตรีเป็นคนเสนอชื่อประธานศาลฎีกาต่อผู้สำเร็จราชการเพื่อแต่งตั้ง  ในออสเตรเลีย ผู้พิพากษาศาลฎีกา (ศาลฎีกาในออสเตรเลียเรียก The High Court of Australia) ได้รับการเสนอชื่อโดยนายกรัฐมนตรีตามมติคณะรัฐมนตรีเพื่อให้ผู้สำเร็จราชการลงนาม หนักกว่านี้ในสวีเดน ศาลมีที่มาจากการแต่งตั้งของรัฐบาลด้วยซ้ำไปวิเคราะห์จะเห็นได้จากการเปรียบเทียบว่าระบบสากล ฝ่ายบริหารเป็นผู้เสนอชื่อประธานศาลฎีกาต่อประมุขของรัฐ บางประเทศก็ต้องให้สภารับรอง บางประเทศไม่ต้องให้สภารับรอง บางประเทศผู้พิพากษาท้องถิ่นมาจากการเลือกตั้ง อาทิ ในสหรัฐอเมริกา แม้ว่าเราไม่อาจสรุปว่า ระบบของต่างประเทศมีข้อสมบูรณ์แล้ว แต่ไม่มีประเทศใดที่อำนาจศาลจะยิ่งใหญ่เท่าอำนาจสภา หรือ อำนาจบริหารของรัฐบาล ยกเว้นเพียงประเทศเดียวคือ ศาลในประเทศไทย แต่ที่แน่ๆ ศาลในประเทศต่างๆ ต่างก็ มีจุดยึดโยงกับฝ่ายบริหารที่มาจากประชาชนทั้งสิ้น แม้ว่าหลายประเทศจะมีคณะกรรมการคัดเลือกผู้พิพากษาซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของงานของคณะกรรมการตุลาการ แต่คณะกรรมการตุลาการในประเทศต่างๆ อย่างน้อยก็มีที่นั่งครึ่งหนึ่งหรือมากกว่าครึ่งหนึ่งในคณะกรรมการนี้ ข้อยกเว้นก็คือ ประเทศไทยเช่นเดิม เพราะในคณะกรรมการตุลาการมีคนนอกร่วมในการประชุมเพียง 2 คนใน 15 คน ไม่ใช่การถ่วงดุลอย่างแน่นอน แต่น่าจะเป็นเพื่อให้คนนอกทราบถึงกิจการ กต เพื่อลบข้อครหาว่า กต เป็นระบบปิดนั่นเองและพยายามสร้างภาพว่าศาลเป็นส่วนหนึ่งของอำนาจอธิปไตยที่มีผู้แทนของสภาเข้าร่วมในคณะกรรมการของศาลเท่านั้น

ปัจจุบัน เมื่อศาลไม่เป็นไปตามระบบสากลที่กล่าวนี้ เขาจะอ้างง่ายๆ ว่า นักการเมืองไทยคุณภาพไม่ดีพอ ผมก็สงสัยว่า ศาลไทยมีคุณภาพดีพอหรือ เห็นไปสู้คดีในนานาประเทศก็แพ้มาตลอด ลงสมัครศาลโลกก็สอบตก ทั่วโลกไม่ไว้ใจมาตรฐานศาลไทย ฉะนั้น เวลามาลงทุนหลายประเทศจึงขอให้ใช้กฎหมายประเทศเขาและไม่ขึ้นศาลไทย น่าตกใจครับ
แต่เป็นความจริง ศาลไทยมีแนวโน้ม pick and choose คือ อะไรตนเองได้ประโยชน์บอกดี อ้างนานาประเทศ เช่น อำนาจเงินเดือน อายุเกษียณราชการ สิทธิต่างๆ แต่อะไรเสียประโยชน์ ค้านหมด เช่น จะให้ไทยเป็นภาคีอนุสัญญาการลงทุน ICSID ที่ตัดอำนาจศาลไทย แต่ไปใช้อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศแทน บอกเสียอธิปไตย ทั้งที่ประเทศพัฒนาแล้วอย่างอังกฤษและประเทศกำลังพัฒนาจำนวนมากยอมรับกฎเกณฑ์ข้อนี้ หรือเรื่องให้ศาลมาจากการเสนอชื่อของฝ่ายบริหารที่เราชี้มาแต่ต้นว่าโลกเขาถือตามระบบนี้ ศาลเขาไม่เอา อ้างว่า ฝ่ายบริหารมาแทรกแซงความเป็นอิสระของผู้พิพากษา ซึ่งไม่ใช่ เขาไม่ได้ไปยุ่งกับคดี แต่เขาคัดคนที่ต้องมารับผิดชอบกับประชาชน ไม่ใช่ลอยเหนือหัวประชาชนอย่างที่ระบบศาลไทยเป็นอยู่เวลานี้ มีอะไรก็อ้างพระปรมาภิไธย ใช้การละเมิดอำนาจศาลกำจัดผู้ที่คิดไม่ตรงกับตัว อย่างคดีจำคุก กกต สามคน ที่มีเทปลับชัดเจนเปิดเผยเบื้องหลังพลเอกเปรมเข้ามาสั่งการและคดีนายสุนัย อดีตอธิบดีดีเอสไอ เรียนว่า ตามกฎหมายแล้วไม่ถูกต้อง แต่ใครไปแย้งซี มีหวังติดคุก เขาบอกแย้งทางคดีได้ แต่จริงๆ ทั้งในตัวบทกฎหมายและที่มาของคดีมันพิกล แต่เขียนไปกลายเป็นหมิ่นศาล ก็จบแล้ว วงการนิติศาสตร์ไทย นักท่องฎีกา เขารู้ว่า กฎหมายเป็นอย่างไร (Lex lata)แต่ไม่เคยเรียนการพัฒนากฎหมายหรือ progressive law (Delege ferenda)เลยทำให้การตัดสินของศาลต่างๆ ในเมืองไทยสับสนไปหมดล่าสุดก็คดีศาลปกครองตัดสินคดีห้ามลงนามในแถลงการณ์ร่วมไทยกัมพูชาเขาพระวิหาร มันไม่ใช่อำนาจศาลปกครองจริงๆ เรื่องนี้ไม่มีการกระทำทางปกครอง แต่เป็นการกระทำของรัฐบาลในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศซึ่งละเอียดอ่อนกว่าศาลปกครองอดีตข้าราชการนิติกร กฤษฎีกาจะมาตัดสินในเวลาสั้นๆ

ฉะนั้น สิ่งที่เรียนและเห็นมาจากทั่วโลก กับความเป็นจริงในประเทศไทยอาจเป็นคนละเรื่อง เราพูดถึงการปฎิรูปการเมือง แต่มีกี่คนกล้าพูดถึงการปฎิรูปศาล อำนาจเป็นสิ่งที่หอมหวน ใครๆ ก็อยากเข้าครองอำนาจนี้ ไม่เว้นแม้แต่วงการ   ตุลาการ จะเป็นศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ แต่ที่สำคัญคือ ถ้าเราเชื่อหลักการประชาธิปไตย ถึงเวลาแล้วที่จะต้องปฎิรูปศาลให้เข้าอยู่ในระบบสามขาหยั่งคือ การคานและดุลอำนาจของผู้ใช้อำนาจอธิปไตยให้ตรวจสอบซึ่งกันและกันได้อย่างเท่าเทียมกัน